【案情】

商品房开发商B因金钱债务将商品房抵押给抵押权人A，A因B金钱债务违约而申请执行，法院对抵押房屋采取查封措施后，案外人C以商品房购买人身份对抵押房屋提起执行异议之诉，法院依据商品房购买人权益优先于建设工程价款，进而优先于抵押权的精神，判决对抵押财产不得执行。C在获得案外人执行异议之诉胜诉判决后，另案提起商品房买卖合同纠纷要求B办理商品房过户登记，其诉讼请求能否得到支持？如果法院判决要求B办理过户登记，C能否申请强制执行涂销抵押权并办理过户登记？

【分歧】

一种意见认为，抵押权人申请执行后，抵押物虽然被执行异议之诉判决不予执行，但是担保合同没有因此被确认无效或撤销，其上的抵押权依法存在，抵押权未经涂销不能消灭，商品房购买人要求办理商品房过户登记的请求不能得到支持。

第二种意见认为，当抵押物上的抵押权在申请执行后，被执行异议之诉判决确定不得执行，此时，抵押权已经无法继续执行，抵押权的实现行为事实上已经完结，该抵押权应当判定已经消灭，案外人另案要求办理过户手续的物权期待权可以依法得以实现。

【评析】

笔者同意第二种意见。

一是抵押权因行使而消灭。我国民法典和此前的物权法均规定抵押权因实现而消灭。抵押权的实现，又称为抵押权之行使。其中，抵押权人请求法院依法处置抵押财产，是抵押权行使的重要途径。一旦法院财产处置成功，抵押权人债权无论是否得到受偿，抵押权均进入实现状态，抵押权因此而消灭。我国强制执行也主张对抵押权的消灭主义立场。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等司法解释规定，对不动产采取拍卖、变卖财产处置措施，无论系因一般债权人还是抵押权人申请强制执行，不动产上的抵押权均因财产处置而消灭。

二是执行异议之诉“不得执行”的判决内容致使抵押权的行使行为终结。当案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益时，生效判决为对抵押不动产“不得执行”，这在法律效果上不是暂不执行，而是抵押权人已经永远不能实现抵押权。抵押权的行使行为终结，应当判定抵押权消灭。相反，如果在案外人执行异议之诉胜诉后，还判定抵押权继续有效，必须会形成担保权人的抵押权无法得以实现，而案外人的物权期待权亦无法实现的尴尬局面，这样的法律效果不利于抵押物的流转，不利于社会经济发展。

三是抵押权因消灭而可以被涂销。在抵押权消灭的情况下,抵押权人注销抵押登记，即为不动产管理工作所称涂销。《不动产登记暂行条例实施细则》，有担保权消灭的四种情形，当事人可以向登记机关申请注销其抵押权登记。涂销以抵押权已经消灭为前提，抵押权因消灭才被申请涂销。我们不能反过来理解为抵押权因为没有涂销，故没有消灭。因此，案外人可以因抵押权已经消灭而要求涂销抵押权并办理过户登记。如果抵押权不被涂销，却又无法实现，同时案外人的物权期待权也无法实现，抵押财产将因长期登记于被执行人名下而处于不稳定状态。